Na última quinta-feira, 11 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal por decisão majoritária, estabeleceu que o Direito ao Esquecimento é incompatível com a Constituição Federal. “Segundo a Corte, eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, com base em parâmetros constitucionais e na legislação penal e civil”.

O Direito ao Esquecimento nada mais é do que esquecer algo que ocorreu no passado, relacionado a fatos vexatórios, humilhantes e danosos, podendo ocorrer de duas formas: através do apagamento da informação ou pela desindexação, ou seja, desassociação de uma informação precisa à determinada pessoa pela possibilidade de um provável dano para ela própria.

O Direito ao Esquecimento surgiu na Alemanha, por volta dos anos 70. Nessa época ocorreu uma chacina de quatro soldados alemães e três pessoas foram condenadas à prisão perpétua e um a seis anos de reclusão. Alguns dias antes do condenado sair da prisão por ter cumprido a pena, foi noticiado pela imprensa a reconstituição do crime utilizando os nomes reais dos envolvidos. O ex-condenado pleiteou através de liminar a proibição da exibição do programa.

A Corte Constitucional Federal Alemã entendeu que o soldado condenado tinha direito a ressocialização e também de ser esquecido pela coletividade, uma vez que já tinha cumprido a pena. Portanto, poderia recomeçar sua vida, e a imprensa foi impedida de explorar o fato e privacidade por tempo indeterminado. Dessa forma, a Corte Alemã impediu a apresentação do programa.

Todavia, mais tarde, a mesma Corte Alemã entendeu que não era possível reconstruir a história esquecendo-se do passado, deixando claro que a sociedade teria direito de examinar os acontecimentos e saber sobre fatos anteriores.

O Direito ao Esquecimento ganhou espaço no Brasil em 2004, quando um programa de televisão reconstituiu um crime bárbaro sem autorização dos familiares da vítima. A crueldade ocorreu em 1948, na cidade do Rio de Janeiro, onde uma jovem de 18 anos foi abusada sexualmente e morta em seguida. A família da vítima ajuizou ação para que a história fosse apagada dos meios de comunicação, bem como pedido de indenização.

O processo chegou ao STF em Recurso Extraordinário (RE) nº. 1.010606, com repercussão geral. Durante a votação na última semana, a ministra Cármen Lúcia afirmou que não há como apagar a verdade histórica, isto é, fatos de gerações passadas, “uma geração não pode negar que a geração futura saiba sobre sua história”.

O ministro Ricardo Lewandowski afirmou que “a liberdade de expressão é um direito de capital importância, ligado ao exercício das franquias democráticas. E que o direito ao esquecimento deve ser analisado caso a caso com ponderação dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e direito da personalidade) ”.

Já o ministro Gilmar Mendes entendeu que “a exposição humilhante ou vexatória de dados, da imagem e do nome de pessoas (autor e vítima) é indenizável, ainda que haja interesse público, histórico e social, devendo o tribunal de origem apreciar o pedido de indenização”.

Por sua vez, o ministro Marco Aurélio avaliou que “não cabe passar a borracha e partir para um verdadeiro obscurantismo e um retrocesso em termos de ares democráticos.  Os meios de comunicação têm o dever de retratar o ocorrido”.

O presidente do STF, ministro Luiz Fux, acompanhou os demais ministros e afirmou que “o direito ao esquecimento decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, e, quando há confronto entre valores constitucionais, é preciso eleger a prevalência de um deles. E no caso dos autos, os fatos são notórios e assumiram domínio público, tendo sido retratados não apenas no programa televisivo, mas em livros, revistas e jornais”.

Lembramos que nosso ordenamento jurídico não há previsão sobre o Direito ao Esquecimento, nem mesmo a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD, em vigor desde 18 de setembro de 2020 não aborda o Direito ao Esquecimento, diferente do regulamento europeu (GDPR), que dispõe de um artigo particular sobre a questão. Mas, o Direito ao Esquecimento é um direito independente ou resulta do direito da personalidade, que abrange direito à honra, imagem, privacidade e proteção de dados pessoais, já previstos da Constituição Federal?

Se o Direito ao Esquecimento for decorrente do direito fundamental da personalidade, todos terão direito de serem esquecidos ou há alguma especificação?

Como disse o ministro Lewandowski, quando houver duelos entre direitos fundamentais, no caso em discussão, direito à liberdade de expressão e direito a personalidade, deve-se utilizar a ponderação.

Contudo, devemos ter cuidado para não provocar o “Efeito Streisand” (ao invés de ocorrer o anonimato, o fato torna-se mais conhecido, isto é, verifica-se o efeito contrário).

Até agora, só foram tratadas as informações em meio digital. E a história que consta em periódicos, jornais, revistas, museus, bibliotecas públicas? Como apagar essas informações?

Catalina Botero Marino, advogada colombiana que atuou como Relatora Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos afirma que o Direito Esquecimento não é uma categoria jurídica, e sim faz parte de uma categoria emocional. Como a tecnologia nos conecta 24horas por dia e deixamos vestígios de nossos percursos na internet, assim como os acontecimentos são compartilhados em instantes com o mundo, de certa forma, o Direito ao Esquecimento é um alento.

Precisamos ter cautela, pois de um lado há a privacidade do indivíduo e na outra vertente informações pretéritas, importantes para a sociedade. E, é muito importante também lembrarmos que não é possível apagar a memória das pessoas.